Las figuras de tenencia y portación

Las figuras de tenencia y portación ilegitimas de armas de fuego

8 de Julio de 2011 a la(s) 11:06

Las figuras de tenencia y portación ilegitimas de armas de fuego

Con carácter previo al análisis de la legislación penal vigente vinculada a las figuras de la ilegal tenencia y la ilegal portación de armas de fuego, es menester precisar algunos conceptos, de modo de poder analizar y debatir la cuestión de fondo sobre esa premisa.

Cuando se habla de armas de fuego, inmediatamente surgen dos conceptos básicos: el de tenencia y portación del material. Muchas veces, estos dos términos son erróneamente asimilados, como sinónimos. Otras, se confunden las autorizaciones que, para cada uno de esos actos, se otorga.

El concepto de tenencia se define en sí mismo. Pretender definir el hecho de tener un arma parecería buscar una verdad de Perogrullo. Sin embargo, es importante tratar de conformar un concepto válido, de modo de desprender del mismo conclusiones lógicas.

La tenencia de un arma de fuego, ha sido definida como la acción de disponer de la cosa físicamente sea por mantenerla corporalmente en poder del autor, cualquiera sea el origen o la razón o finalidad , consumándose el hecho con la sola acción de tener el objeto sin autorización , aún cuando no se emplee , en síntesis, la tenencia implica que el arma se encuentre dentro del ámbito de custodia del causante, pudiendo ejercer sobre la misma un poder de hecho tal que le permita por sola voluntad y sin necesidad de intervención de terceros disponer físicamente de ella .

Ahora bien, para tener legalmente un arma de fuego es menester contar con la debida autorización.  Así, llegamos al concepto de autorización de tenencia de un arma, que es aquella autorización que otorga el Estado de modo que un legítimo usuario posea un arma en legal forma.

Conforme el art. 57  Decreto 395/75, Reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429, dicha autorización de tenencia, habilita al legítimo usuario a mantener el arma en su poder, usarla con fines lícitos, transportarla, adiestrarse y practicar en polígonos autorizados, adquirir y mantener munición para la misma, repararla o hacerla reparar, adquirir piezas sueltas, repuestos, adquirir elementos para la recarga autorizada de la munición, recargar municiones, entrar y salir del país transportando el material autorizado. Obviamente, todo ello, de conformidad y con las limitaciones que se desprenden  de los términos de las normas  y disposiciones vigentes.

Por otra parte,  debemos recordar que la autorización de tenencia de un arma no implica su titularidad de dominio. Es cierto que en la mayoría de los casos, la figura del tenedor de un arma de fuego coincide con la de su propietario o titular de dominio, pero existen casos en que no es así; basta con que pensemos en los casos de una sucesión en la que los herederos son menores de edad (ergo, no pueden ser legítimos usuarios ni, por tanto,  tenedores de armas), o en el régimen  de los bienes de la sociedad conyugal. En este, y en otros casos, la figura del titular de dominio se escinde de la de su tenedor autorizado.

Sintetizando lo hasta aquí expuesto, podemos concluir que la tenencia de un arma consiste en la acción de disponer del arma dentro del ámbito de custodia del causante, pudiendo disponer físicamente de ella sin recurrir a terceros, por su simple voluntad.  

Dijimos que la autorización de tenencia de un arma de fuego importa, para el legítimo usuario, la de su transporte. El inc. 21 del art. 3º del Anexo I al Decreto 395/75, define concretamente el transporte de armas, como la acción de trasladar una o más armas de fuego descargadas.  Por otra parte, el mismo texto legal impone en su art. 125 condiciones para el transporte de las armas de fuego, estipulando que el mismo deberá efectuarse siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva, disimulando en lo posible la naturaleza de los materiales transportados...”

Es decir, el transporte de un arma debe efectuarse separada la misma de sus municiones, en sus cajas o envoltorios,  disimulando su contenido, esto es, no adosada al cuerpo (en pistoleras o sobaqueras) y, obviamente, con la documentación  correspondiente (CLU, credencial de tenencia y documento de identidad).

Del juego seudo armónico de las prescripciones legales en materia de tenencia y transporte, se extrae el concepto de portación, tantas veces confundido con  la tenencia de un arma o con su transporte.

Y es que el concepto de portación de un arma de fuego es más estricto y restringido. La construcción jurisprudencial y administrativa ha llevado a definirlo como el hecho de disponer, en un lugar público o de acceso  público, un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Es decir, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de inmediatez de uso, lo que implica que el arma debe estar cargada y dispuesta para ser utilizada; en segundo lugar, el ámbito espacial (lugar público o de acceso público).  

Tal delimitación espacial no tiene consecuencias meramente doctrinarias, sino eminentemente prácticas. Por ejemplo, el hall de entrada de un edificio de propiedad horizontal no puede ser considerado un lugar público. Otro tanto podría decirse de una confitería o cualquier otro local comercial.

El otro elemento utilizado para definir la portación apunta, no al elemento espacial, sino a las características de inmediatez de uso. Ninguna duda puede existir en aquellos casos en que, encontrándose el arma cargada, se verifica el hecho en el ámbito espacial indicado: el individuo porta y no transporta el arma. Podríamos, entonces, preguntarnos, por qué se hace alusión a las condiciones inmediatas de uso, como algo distinto a un arma cargada. Supongamos el caso de una pistola descargada, pero con el cargador completo ubicado junto al arma: se encontraría en condiciones de uso inmediato, pese a no encontrarse cargada.

Demás está decir que no puede enumerarse toda la casuística observada en el ámbito jurisprudencial o administrativo en materia de portación; pero sí podemos coincidir en que el concepto antes apuntado es el que define correcta y unívocamente la portación como conducta.

A tal conclusión ha arribado la Comisión II de Legislación Penal de las VI Jornadas de Derecho y Ley de Armas de Septiembre de 1999 y también de las VII Jornadas, recientemente celebradas.

Así, entonces, resulta ser portador legítimo aquel legítimo usuario, debidamente autorizado por el RENAR para tener en un lugar público o de acceso público  un arma de fuego cargada o en condiciones inmediatas de uso, cuando existieren razones que lo justificaren.

Una vez clarificados estos conceptos preliminares, corresponde adentrarse en el análisis de las conductas tipificadas por la legislación penal, considerando las modificaciones introducidas por la Ley 25.086, esto es, la ilegal tenencia de armas de fuego y su ilegal portación.

El art. 189 bis originario penaba la tenencia ilegítima de armas de guerra, excluyendo de la tipificación a las armas de uso civil. Con la sanción de la Ley 25.086, la figura subsiste en su cuarto párrafo, sin modificación alguna.

Pero los datos de la realidad nos hablan de una modificación de  las conductas delictivas. En otros tiempos, era común que los periódicos describieran el material de los criminales como “armas de grueso calibre”, aludiendo, con esa expresión a armas de uso civil condicional, siendo que, en la actualidad, se observa también la utilización de armas de uso civil (calibres .22 ó .32). De allí entonces que el legislador haya considerado esos aspectos al tiempo de introducir las reformas en cuestión. A lo largo del debate parlamentario (versión taquigráfica del orden del día 1781) se hizo hincapié en este concepto, habiéndose comentado el tema con frases como “Hoy ya no se cometen tantos delitos con armas de guerra... sino que se los efectúa con pistolas calibre .22, que matan igual... que un arma calibre .45 o de 9 milímetros”.

Tales consideraciones fueron profusamente analizadas por los legisladores, además de haber sido especialmente tratadas en el trabajo de Comisión y el informe que la misma elevara a las Cámaras respectivas. De allí, entonces, que se resolviera la incorporación del art. 42 bis a la Ley 20.429. El texto aprobado sanciona con multa de mil a diez mil pesos, o arresto de hasta noventa días, la simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización o fuera de las excepciones reglamentarias.

Tal, la redacción de la norma de acuerdo al veto parcial introducido por Decreto 496/99. Y es que el texto original preveía idéntica sanción para la tenencia de armas de uso civil y uso civil condicional, contraviniendo de esta forma el cuarto párrafo del art. 189 bis que sanciona con pena de prisión de 3 a 6 años la tenencia de armas de guerra. El veto parcial  corrigió la redacción legislativa, impidiendo la evidente contradicción de la propia norma aprobada, a la vez de evitar una situación no buscada por el legislador (disminución de la pena prevista para el delito de tenencia ilegítima de armas de guerra).

Quizás el texto sancionado surgió de la confusión terminológica derivada de no comprender la relación armas de guerra – armas de uso civil condicional,  como de género a especie .

Lo concreto es que la norma, en función del veto parcial introducido, tipifica como infracción la simple tenencia de armas de fuego de uso civil. En el Sexto considerando del Decreto 496/99,  se tomó en cuenta que conforme la redacción original, “la tenencia sin autorización de armas de fuego de uso civil condicional, subtipo de armas de guerra, estaría prevista como contravención en  la Ley Nacional de Armas y Explosivos, por su incorporación en el art. 42 bis y como delito en el actual art. 189 bis del Código Penal”. De allí, entonces, que fuera necesario observar la redacción original de la ley sancionada, mediante el Decreto antes citado.

Por su parte, el párrafo tercero del art. 189 bis (introducido por Ley 25.086) penaliza con prisión de 6 meses a 3 años la simple portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización. Es dable señalar que el texto originario sancionado por los legisladores, aludía a la portación de armas de fuego de uso civil o de uso civil condicionado. La inclusión de este tipo de armas (uso civil condicional) fue observada por el Decreto antes aludido, ya que de aceptarse la redacción original se estaría sancionando a la portación de las armas de uso civil condicional (guerra) con una pena inferior a la prevista en la misma norma para su simple tenencia sin autorización.

La Ley 25.086 ha significado un confuso avance, dotando al ordenamiento jurídico de las herramientas necesarias para afrontar conductas disvaliosas para la sociedad,  generando no pocas contradicciones que en el futuro habrán de ser subsanadas , con el análisis de una cámara legislativa seria , debiendo aprender el legislador que la ley penal sigue obedeciendo a raíces exegeticas y taxativas. Así, por ejemplo, se penaliza con  prisión de seis meses a tres años la portación de arma de uso civil sin la debida autorización, mientras que análoga conducta respecto de un arma de uso civil condicional no se encuentra tipificada en la nueva redacción del art. 189 bis (previéndose, tan solo la sanción de  la Ley 20.429 y su Decreto Reglamentario).

Por cuestiones metodológicas resulta también criticable la incorporación  de la figura de la tenencia ilegítima de arma de uso civil en la Ley 20.429, cuando hubiera sido lo correcto incorporar el tipo penal, en la redacción del propio art. 189 bis del Código Penal.

Repasando la norma penal, y considerando las distintas figuras, tenemos como conductas típicas:

a) La tenencia ilegítima de arma de uso civil: tal conducta se encuentra tipificada en el Art. 42 bis incorporado a la Ley Nº 20.429, siendo reprimida con multa de $ 1.000. - a $ 10.000. - y arresto de hasta 90 días.

b) La tenencia ilegítima de arma de guerra: conducta que se encuentra tipificada en el art. 189 bis tercer párrafo del Código Penal, reprimido con prisión de 3 a 6 años.

c) La portación ilegítima de arma de uso civil: conducta que se encuentra tipificada en el art. 189 bis cuarto párrafo del Código Penal, reprimido con prisión de 6 meses a 3 años.

d) La portación ilegítima de arma de guerra: como consecuencia del texto originario y las observaciones del Decreto 496/99, tal conducta no constituye delito sino una mera infracción a la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429.

Uno podría preguntarse cuál es la razón por la cual se incriminan estas conductas, y se les adjudica la pena estipulada por el legislador. En cuanto a ello, es menester tener en cuenta la seguridad pública como bien jurídico protegido por la norma.

A través del art. 189 bis la legislación penal protege la seguridad general y común ante la amenaza de quien cuenta y tiene a su alcance y dominio el medio idóneo para hacer efectivo el evento lesivo a esa seguridad.

Por último, parece importante recordar que la tenencia de un arma de fuego, como delito abstracto que es, importa un peligro que no integra el tipo penal sino que el legislador entiende a la tenencia de un arma de fuego sin autorización como peligrosa para la seguridad pública.

Es la voluntad de sustraer del conocimiento del Estado la existencia de un arma de fuego el elemento configurativo de este delito. El Estado, que por definición detenta el monopolio de la fuerza, necesariamente debe tomar conocimiento de la existencia de armas de fuego, siendo menester que pueda individualizar a sus tenedores. La seguridad pública le impone tal obligación.

 Notas al Código Penal Argentino, Justo Laje Anaya

Manual de derecho penal parte especial, Ricardo Nuñez